Doctrine

Le Traité de Port-Louis de 1993 a ouvert un chapitre nouveau droit des affaires en Afrique: le droit OHADA. Il a confirmé l'entreprise de mutualisation du droit des affaires des Etats de la zone franc, tout autant a-t-il imprimé dans la culture commune du droit général une teinte de droit public et communautaire des affaires. De 1993 à 2008, ce droit s'est enraciné dans les mœurs au point de faire évoluer les programmes universitaires avec une doctrine et une jurisprudence singulières, mais sa phase inaugurale a fait appel à un Traité réformateur celui du 17 octobre 2008 signé à Québec. Tant il important de s'en faire une idée, ceci un aperçu dudit Traité.

Abstract

The Treaty of Port-Louis in 1993 opened a new chapter of Business Law in Africa: OHADA law. He confirmed the company pooling of Business Law of the States of the franc zone, just as he printed in the common culture of the general right tint of public law and community affairs. From 1993 to 2008, this right is rooted in the mores evolve to the point of university programs with a singular doctrine and jurisprudence, but his inaugural phase uses a Reform Treaty that signed the October 17, 2008 in Quebec City. As it important to get an idea, this insight that Treaty,

 

Constituant de nos jours, à lui seul, le droit international, communautaire et commun des affaires en Afrique pour chaque Etat-membre, le cadre d’intégration régional qu’est l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)^[1] a subi une refonte très récemment encore.

Ancré dans le dessein de régionaliser le droit des affaires par l’entremise du phénomène de la « mondialisation du droit », une révision du droit OHADA a été entreprise et a abouti au Traité du 17 octobre 2008^[2].

Ce traité comporte 63 articles qui sont répartis en IX titres, la révision ébauchée par définition va des articles 3 à 63 se traduisant par des modifications et compléments du corps de certaines dispositions du Traité originel de Port-Louis^[3]. Il institutionnalise l’Organisation en énonçant les instruments, les Actes uniformes notamment, et les organes de réalisation de l’intégration juridique.

L’insertion de l’OHADA dans les législations étatiques s’opère par une harmonisation progressive du droit des affaires, une unification autour d’une préférence communautaire d’ordre juridictionnel et normative, bien plus une supranationalité renforcée : un droit obligatoire, abrogatoire et applicable directement comme le dit M. A. Mouloul^[4].

L’émergence de ce droit des affaires n’est assurément pas dépourvue de reproches^[5]. Certes les critiques se font jour mais  il n’en reste pas moins que la formule dans son contenu est très heureuse pour une harmonisation du droit en Afrique car regorgeant de nombreux atouts^[6].

Dans les entrelacs visibles, à l’heure actuelle, il y a l’empreinte de l’affaiblissement de la souveraineté des Etats qui est considéré comme une faiblesse, pourtant la congruence ou la convenance juridique communautaire voire l’applicabilité d’un régime de droit commun à toutes les activités économiques de la région, un ordre public communautaire s’imposant à tous les acteurs économiques font expressément contrepoids. De plus, il convient d’y ajouter la tendance nette et constante à la dénationalisation du règlement des conflits avec la juridiction communautaire aux compétences juridictionnelles et arbitrales comme l’indique M. A. Mouloul^[7] qui constitue davantage un symbole dans l’intégration d’un mode alternatif dans le quotidien africain du monde des affaires.

Ce texte est une reformulation ou un remaniement du Traité de Port-Louis, dans le même temps il ne rompt pas manifestement avec l’esprit imprimé dans la version originelle puisque l’objectif fondamental demeure l’unification progressive et générale du droit des affaires^[8]. II réaffirme plutôt l’intention de renforcer la sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA afin garantir un climat de confiance propice à la construction d’un pôle de développement africain, puis consolide en vue d’une amplification les acquis de l’OHADA dans leur substrat^[9].

Sur fond de réforme, ce traité pérennise la tradition institutionnelle précédente en mettant en relief un organe nouveau, le Conseil des chefs d’Etat et de gouvernement à côté du Conseil de ministre, de la cour Commune de Justice et d’Arbitrage et du Secrétariat Permanent^[10], puis fixe le siège de l’Organisation à Yaoundé au Cameroun^[11]. A ce titre, un établissement de formation des magistrats dénommé ERSUMA^[12] va servir de cadre de recherche et de spécialisation des professionnels et les langues de travail admises sont le français, l’anglais, l’espagnol et  le portugais^[13].

I.                    DES INSTRUMENTS DE REALISATIONS DE L’INTEGRATION JURIDIQUE

Les instruments juridiques employés pour réaliser cette intégration régionale juridique sont essentiellement le Traité, les règlements et les Actes uniformes.

Pour ce qui concerne le premier, il s’inscrit dans la logique du droit communautaire des affaires originaire c’est-à-dire créateur ou fondateur de l’Organisation qui définit la portée globale de l’intégration envisagée.

Les deux derniers font partie du droit communautaire des affaires dérivé parce qu’ils émanent des organes de l’OHADA, d’une part les règlements pris à la majorité absolue du Conseil des ministres en vue d’appliquer le Traité^[14], d’autre part les Actes uniformes adoptés dans tous les domaines pour unifier le droit des affaires^[15].

Ce traité organise les conditions d’adoption des Actes uniformes dont le fil d’Ariane est l’article 7. Il ressort du contenu de cette disposition que « les projets d’Actes uniformes sont communiqués par le Secrétariat Permanent aux gouvernements des Etats parties (…) » qui, en revanche, doivent adresser leurs observations écrites au Secrétariat Permanent dans un délai de quatre-vingt-dix (90) jours dès réception de la communication.

Les auteurs de ce traité ont aménagé un infléchissement à cette règle, au sens de l’alinéa 2 de cette disposition, car le délai peut toutefois être atermoyé à une durée équivalente au regard de certaines circonstances et de la nature du texte à adopter par le Secrétariat Permanent^[16].

A l’expiration de ce délai, le Secrétariat Permanent élabore un rapport auquel il annexe les observations écrites faites par les Etats parties puis le transmet pour avis à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. Cette juridiction dispose d’un délai de soixante (60) jours à compter de la réception de la demande de consultation pour donner son avis. Après réception de l’avis de la Cour, le Secrétariat Permanent échafaude la version définitive de l’Acte uniforme qui sera inscrit à l’ordre du jour du prochain Conseil des ministres^[17].

La publication des Actes uniformes est dévolue au Secrétariat Permanent à travers le journal officiel de l’OHADA dans les soixante jours (60) suivant leur adoption, puis sont applicables quatre-vingt-dix (90) jours après cette publication sauf à s’en tenir à des dispositions particulières d’entrée en vigueur prévues par les Actes uniformes^[18].

Bien qu’actée en ce sens par l’ordre juridique communautaire, la publication doit être, dans le même temps, entreprise dans le cadre du droit interne par les Etats parties par le truchement du journal officiel de chaque Etat ou par tout autre moyen approprié. Il est opportun de noter que les formalités étatiques n’ont en aucun cas une incidence sur l’entrée en vigueur des Actes uniformes^[19].

Par ailleurs, la modification des Actes uniformes est soumise à l’autorisation du Conseil des Ministres, qui se prononce sur la demande d’un Etat partie ou du Secrétariat Permanent^[20]. Cette modification se fait au regard des dispositions qui gouvernent le processus d’adoption des Actes uniformes en l’occurrence des articles 6 à 9 du traité^[21].

Sous ce rapport, le développement du champ d’intervention concédé au Secrétariat Permanent par le Traité, fait de cette institution la cheville ouvrière du droit communautaire dérivé.

Nous pouvons emprunter la conception du Pr. Issa-Sayegh qui voit davantage un rôle charnière attribué à cette institution à mi-chemin entre les différents organes et institutions de l’OHADA^[22], à ce propos le Secrétariat reste la mémoire de toute l’Organisation.

 

II.                  DES INSTITUTIONS DE REALISATION DE L’INTEGRATION JURIDIQUE

La création, l’évolution et le respect de l’ordre juridique communautaire et supranational sont attribués à cinq (5) institutions^[23] au premier rang desquelles figure la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement puis le Conseil des ministres, le Secrétariat Permanent, la Cour Commune de Justice et d’arbitrage et L’Ecole Régionale Supérieure de Magistrature.

Le tout premier organe, la Conférence, n’existait pas dans le droit originaire de Port-Louis 1993, il est entré dans la vie institutionnelle du droit OHADA en 2008.

·         Un organe suprême^[24].

Ce Traité donne aussi la mesure d’une institution qui ne fut pas prévue dans le Traité inaugural de Port-Louis de 1993, la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement qui est composé de Chefs d’Etat et de Gouvernement des Etats parties, puis présidé par le Chef d’Etat ou de Gouvernement dont le pays dirige le Conseil des ministres^[25].

Son champ de compétence est déterminé et limité aux questions inhérentes au Traité et ses délibérations ne sont valables que si les deux tiers des Etats parties sont représentés ; elle se réunit sur convocation de son Président, soit à son initiative soit à l’initiative des deux tiers des Etats parties.

La règle prévalant dans la prise de décision au sein de cette instance est binaire, puisque de façon évidente le Traité emploie tout d’abord le « consensus »^[26] comme mode de partage de ces pairs, ensuite énonce le mode d’adoption à la « majorité absolue » qui apparaît pourtant être accessoire eu égard au fait qu’il relaie le défaut de consensus dans l’esprit du texte.

Tant il peut être simpliste de le penser car ce mode, loin d’être un accessoire, peut représenter une véritable alternative dans la prise de décision au sein de la Conférence. A l’évidence, si la règle primaire en l’état est la prise de décision à la majorité absolue, tout porte à croire qu’elle servira beaucoup plus de frein de certaines initiatives qui n’auront pas la grâce d’être acceptées par tous. Plus encore, il faut craindre un risque de constitution de blocs d’antagonismes.

Nous pouvons toujours espérer qu’un règlement pris pour l’application de ce Traité mette en lumière cette balance d’incertitude, sinon des deux idées évoquées plus haut l’une prévaudra toujours sur l’autre par un jeu de balancier.

·         Du législatif à travers l’exécutif

Ce Traité milite pour le maintien du Conseil des Ministres qui comporte les ministres de la Justice et des Finances des Etats parties.

Avant la réforme de Québec, cette institution était l’organe suprême de toute l’organisation. La vedette lui a été volée par la Conférence des Chefs d’Etat qui n’avait pas été prévue dans la version initiale de 1993.

Il est conduit à jouer le rôle de l’exécutif en raison des pouvoirs normatif et de décision dont il dépositaire. Pouvant adopter des règles qui peuvent revêtir des formes d’Actes uniformes ou de Règlements, dans le même sens il peut prendre des décisions de portée générale^[27] ou celles de portée individuelle^[28].

En matière de pouvoir règlementaire, c’est le cas du Règlement sur la procédure de la CCJA qui définit l’organisation, le fonctionnement, la procédure et les voies de recours ouverts aux Etats et aux particuliers.

La présidence de ce Conseil a une durée d’un an et est exercée à tour de rôle et par ordre alphabétique. Son Président est assisté dans son action par le Secrétaire Permanent, les Etats adhérents en assurent la présidence par ordre d’adhésion, et ce faisant, après que tous les premiers signataires auront terminé leur jeu de rôle.

En tous les cas, s’il apparaît qu’un Etat partie ne peut manifestement pas exercer la présidence à une échéance lui revenant de droit, le Conseil désigne au regard des circonstances l’Etat qui figure juste après celui qui décline sa compétence en fonction de la logique précédemment évoquée^[29].

Estimant pouvoir reprendre les rênes de la présidence, l’Etat empêché saisit, en temps utile, le Secrétaire Permanent pour décision à prendre par le Conseil des ministres^[30].

·         Une juridiction communautaire effective

Ce Traité balise un sentier nouveau pour la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage comme gardienne de l’application et de l’interprétation du droit uniforme^[31]. Le rôle de cette juridiction est recentré sur l’interprétation et l’application commune du Traité, des règlements pris pour son application, des Actes uniformes et des décisions. C’est à juste titre certainement puisque le but étant d’avoir un droit unifié, éviter des dissensions dans l’interprétation de ce droit et craindre un risque d’insécurité judiciaire comme le concevait Me K. M’Baye^[32].

Cette juridiction faisant office de haute juridiction ou de Cour de cassation de substitution est l’institution la plus originale de l’intégration juridique et judiciaire en Afrique^[33]. Ses décisions ne font pas l’objet de renvoi vers les juridictions nationales de fond.

Cette juridiction est composée de neuf juges, cependant le Conseil des ministres s’en réserve le levier de modification en considération des nécessités de services et des possibilités financières.

Les juges de cette Cour sont élus pour un mandat de sept ans non renouvelable^[34], tous ressortissants des Etats parties, et ayant exercé au moins pendant quinze ans en qualité de magistrat admis aux hautes fonctions judiciaires, d’avocats inscrits au Barreau ou de professeur de droit. Le texte fixe le statut du Présidents et de ses Vice-Présidents^[35].

Un tiers de ses membres doit avoir le statut d’avocats inscrits au Barreau ou de professeur de droit et la Cour ne peut comprendre plus d’un ressortissant du même Etat.

La charge de nomination du Greffier en chef de la Cour incombe à son Président après avis de la Cour. Elle n’échappe pas à la règle de l’expérience professionnelle de quinze ans lorsque les candidats sont présentés par les Etats.

Le Président de la Cour nomme aussi après avis de celle-ci le Secrétaire Générale qui l’assiste dans l’exercice de ses attributions d’administration de l’arbitrage^[36].

La juridiction peut être saisie par tout Etat partie ou par le Conseil des ministres pour les questions liées à l’application ou l’interprétation du Traité, des règlements pris pour son application, des Actes uniformes et des décisions. Elle peut également être saisie pour avis consultatif par les juridictions nationales saisies en application de l’article 13 du Traité.

A l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales, la Cour est une juridiction de  cassation pour les décisions rendues en appel dans les Etats parties sur les questions relatives des Actes uniformes et règlements. En même temps, elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d’appel rendues par toute juridiction des Etats parties dans les mêmes contentieux, mais en cas de cassation elle évoque et statue sur le fond.

·         Une mémoire collective pour l’organisation.

Dans le traité, la place du Secrétariat Permanent est réaffirmée dans la mesure où il fait office d’organe exécutif de l’Organisation. A cet égard, il est dirigé par un Secrétaire Permanent nommé par le Conseil des ministres pour un mandat de quatre ans renouvelable une fois, qui assiste le Conseil des ministres et représente l’organisation.

Le Traité ne le mentionne que manière laxiste, ce qui d’ailleurs inspire le Pr. Issa-Sayegh ce point de vue concernant le Secrétariat Permanent « (…) est d’une composition légère voire trop légère compte tenu de son rôle charnière entre les différents organes et institutions de l’OHADA »^[37].

·         Un véritable cadre de formation et de recherche.

Ce Traité couronne l’institutionnalisation de l’OHADA par l’ambition de pallier la carence de spécialisation des magistrats et garantir aux auxiliaires de justice une formation juridique et un perfectionnement sans précédent.

Partant, une énonciation en est faite par l’article 41 alinéa premier révisé qui dispose : « Il est institué un établissement de formation, de perfectionnement et de recherche en droit des affaires dénommé Ecole Régionale Supérieure de Magistrature (ERSUMA) ».

Sa finalité est d’œuvrer à l’amélioration de l’environnement juridique et judiciaire de l’ensemble des Etats membres. Son action n’est pas confinée à la seule acquisition des compétences en matière de droit OHADA, elle s’ouvre vers d’autres formes d’intégration régionales ou sous-régionales comme l’UEMOA, la CIMA…

D’ailleurs le bien-fondé de la création de cette institution est réaffirmé par l’Acte du séminaire de Niamey (Niger) des 9 et 10 juin 1998 en ce sens : « On ne peut réussir l’harmonisation du droit des affaires si l’on ne forme pas des hommes capables de connaître ce droit, de la faire connaître, de le comprendre et de l’appliquer de manière efficace et uniforme dans l’ensemble de l’espace communautaire OHADA ».

Le synchronisme est plus que  parfait lorsqu’un ordre juridique est juxtaposé à l’existence d’une haute juridiction et sous-tendu par la vie d’une instance de formation des magistrats ou professionnels compétents. Bien entendu, cet établissement fait, à bien des égards, figure de centre de documentation et de promotion du droit des affaires avec un surcroît de développement du droit africain.

Il est rattaché au Secrétariat Permanent, son Directeur général est nommé par le Conseil des ministres pour un mandat de quatre (4) ans renouvelable une fois^[38]. Son organisation, son fonctionnement, ses ressources et ses prestations sont définis par un règlement du Conseil des ministres.

Dans l’ordre des ressources, il est mentionné les contributions annuelles des Etats parties, les concours prévus par les conventions conclues par l’OHADA avec des Etats ou organisations internationales, des dons et legs.

Cela dit, le Conseil des ministres joue un rôle central dans la mesure où il définit les contributions annuelles, approuve les conventions et accepte les dons et legs.

Il adopte le budget annuel, désigne les commissaires aux comptes qui certifient la clôture des comptes de chaque exercice et les approuve.

Il est prévu pour les fonctionnaires et employés de l’OHADA, les juges et arbitres de la Cour jouissent dans l’exercice de leurs fonctions des privilèges et immunités diplomatiques, qui sont levés selon les circonstances par le même Conseil des ministres.

A rebours, ce n’est qu’avec l’autorisation de la Cour que les juges peuvent être poursuivis pour les actes accomplis en dehors de l’exercice de leurs fonctions.

L’entrée en vigueur du Traité est prévue soixante (60) jours après dépôt du huitième instrument de ratification.

 

[1] Organisation créée à Port-Louis (Ile Maurice) par le traité OHADA signé le 17 octobre 1993 par 14 Etats membres de la zone franc en l’occurrence : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo ; par la suite, la liste s’étend à 16 avec l’entrée de la Guinée Bissau et la Guinée Conakry et aujourd’hui à 17 avec l’entrée de la République Démocratique du Congo.

[2] Traité portant révision du Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires du 17 octobre 1993, signé le 17 octobre 2008 à Québec au Canada par les 16 Etats parties avant l’entrée de la RDC.

[3] Art. 1^er du Traité de Québec.

[4] A. Mouloul, Comprendre l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, 2éd. 2008.

[5] Approche partagée par les sympathisants de la thèse « souverainiste » qui réfutent l’idée qu’il puisse y avoir renonciation de la souveraineté des Etats parties au sommet de l’organisation judiciaire au profit de la consécration de la supranationalité de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.

[6] J. Paillusseau, « Le droit de l’OHADA – Un droit très important et original » La Semaine Juridique, n°4 du 28 octobre 2005, Suppl. n° 5, pp. 1-5. Ayant une histoire commune, une monnaie unique et des traditions juridiques communes, il paraît évident que l’intégration tant juridique qu’économique devient plus facile. En ce sens, la voie royale demeure alors une construction autour d’un droit unique, consubstantiel aux particularismes économiques des Etats africains, adapté aux besoins réels des entreprises, assurant la sécurité des créanciers, des tiers et des investisseurs et qui peut favoriser l’essor économique des pays (…) de la région toute entière.

[7] Op.cit.

[8] Art. 1^er ,2 puis 53 du Traité.

[9] Réaffirmation et résolutions contenues dans le Préambule du Traité du 17 octobre 2008.

[10] Art. 3 alinéa 2 du Traité (révisé) du 17 octobre 2008.

[11] Art. 3 alinéa 3 du Traité du 17 octobre 2008.

[12] Art. 41 du Traité révisé.

[13] Art. 42 du Traité révisé.

[14] Art. 4 du Traité révisé.

[15] Art. 2 du Traité révisé.

[16] Art. 7 al. 2 du Traité révisé.

[17] Art. 7 al. 3 et 4 du Traité révisé.

[18] Art. 9 al. 1^er du Traité révisé.

[19] Art. 9 al. 2 du Traité révisé.

[20] Art. 12 al. 1 du Traité révisé.

[21] Art. 12 al. 2 du Traité révisé.

[22] Pr. J. Issa-Sayegh, Répertoire quinquennal OHADA 2000-2005, publication récente UNIDA, p. 14.

[23] Op. cit.

[24] A. Moulou, Op.cit.

[25] Art. 27al. 1 du Traité révisé.

[26] Art. 27 al. 1 du Traité révisé.

[27] Exemple Décision 00/4/99/CM du 12mars 1999 portant approbation de la décision relative aux frais d’arbitrage prise par la CCJA (décision n°004/99/CCJA du 3 février1999).

[28] C’est le cas de la nomination des personnalités pour la conduite aux destinées des organes de l’OHADA.

[29] Art. 27 al. 10 du Traité révisé.

[30] Art. 27 al. 11 qui dispose : « Toutefois, l’Etat précédemment empêché qui estime être en mesure d’assurer la présidence en saisit, en temps utile, le Secrétaire Permanent, pour décision à prendre par le Conseil des Ministres ».

[31] Pr. Issa-Sayegh, Op. cit.

[32] In synthèse des travaux du séminaire d’Abidjan, p.8.

[33] Pr. Issa-Sayegh, Op. cit.

[34] Art.36.- Les membres de la Cour sont inamovibles.

Tout membre de la Cour conserve son mandat jusqu’à la date d’entrée en fonction de son successeur.

[35] Art.37.- La Cour élit en son sein, pour une durée de trois ans et demi non renouvelable, son Président et ses deux Vice- Présidents. Les membres de la Cour dont le mandat restant à courir à la date de l’élection est inférieur à cette durée peuvent être élus pour exercer ces fonctions jusqu’à l’expiration dudit mandat. Ils peuvent être renouvelés dans ces fonctions s’ils sont élus par le Conseil des Ministres pour exercer un nouveau mandat de membre de la Cour. Aucun membre de la Cour ne peut exercer des fonctions politiques ou administratives. L’exercice de toute activité rémunérée doit être autorisé par la Cour.

[36] Art. 39 al.1 et 2.

[37] Op.cit.

[38] Art. 41 al. 4 L’établissement est dirigé par un Directeur Général nommé par le Conseil des Ministres pour un mandat de quatre ans renouvelable une fois