Actualité

Signé à Port Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993, le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique vise à promouvoir les investissements dans les Etats parties, par la sécurisation juridique et judiciaire des activités économiques à travers :

* l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation économique des Etats parties ;

* la mise en oeuvre de procédures judiciaires appropriées ;

* l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels⁽¹⁾.

Le Traité de Port Louis a créé l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) et lui a confié la réalisation des tâches énumérées plus haut2.

Le 17 octobre 2008, c’est-à-dire quinze ans jour pour jour après la signature du Traité de Port Louis, les Chefs de Gouvernement et des Etats parties de l’OHADA ont signé à Québec (Canada) un Traité modifiant celui de Port Louis.

Sans se démarquer des objectifs de celui qu’il modifie, le Traité de Québec apporte des innovations à l’OHADA.

En effet, ce Traité de Québec conforte le dispositif institutionnel de l’OHADA, augmente le nombre de langues de travail de l’OHADA, renforce les effectifs de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage puis améliore le système d’arbitrage CCJA.

D’autres panélistes devant traiter des innovations au plan linguistique et au niveau de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, nous limiterons notre propos au renforcement du dispositif institutionnel de l’OHADA et à l’amélioration du système d’arbitrage CCJA.

I) LE RAFFERMISSEMENT DU DISPOSITIF INSTITUTIONNEL DE L’OHADA

Ce raffermissement se traduit, d’une part, par une clarification du rôle du Secrétariat Permanent de l’OHADA, dont la fonction d’exécutif de l’Organisation est bien précisée et, d’autre part, surtout, par l’institution d’une Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement.

Ainsi, aux termes de l’article 27 du Traité de Québec, qui régit le Conseil des Ministres et la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement, celle-ci est composée des Chefs d’Etat et de Gouvernement des Etats parties.

Présidée par le Chef de l’Etat ou du Gouvernement dont le pays assure la présidence du Conseil des Ministres, elle se réunit en tant que de besoin sur convocation de son Président, à son initiative ou à celle du tiers des Etats parties. Elle statue sur toute question relative au Traité, ne délibère valablement que si les deux tiers des Etats parties sont représentés et ses décisions sont prises par consensus ou, à défaut, à la majorité absolue des Etats présents.

L’institution d’une Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement permet aux hauts responsables politiques de l’OHADA de disposer d’un cadre formel pour se réunir et statuer sur toute question relative au Traité. La nécessité de mettre fin aux Arrangements de N’Djamena et de signer un traité portant modification de celui de Port Louis ont révélé toute l’utilité de l’existence au sein de l’OHADA d’une Conférence des Chefs de Gouvernement et de ses Etats parties.

On rappellera, à cet égard, s’agissant des Arrangements de N’Djamena, qu’en vue du démarrage des activités des Institutions de l’OHADA, les Chefs des Etats parties avaient, à l’issue du sommet France – Afrique de Cotonou (Bénin) en décembre 1995, chargé leur homologue sénégalais de l’époque (Mr Abdou Diouf) de procéder, sans appel, à la répartition des sièges des Institutions et des postes au sein desdites Institutions.

Les répartitions décidées par Mr Abdou Diouf furent adoptées par le Conseil des Ministres de l’OHADA réuni à N’Djamena (Tchad) le 18 avril 1996, sous la dénomination des «Arrangements de N’Djamena ».

Ces Arrangements ont fixé le siège de l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA) au Bénin (Porto Novo), celui du Secrétariat Permanent au Cameroun (Yaoundé) et celui de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) en Côte d’ivoire (Abidjan).

En ce qui concerne la répartition des postes, les Arrangements de N’Djamena ont confié la Direction du Secrétariat Permanent au Togo, celle de l’ERSUMA au Burkina Faso et la Présidence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) au Sénégal.

Le poste de Premier Vice-Président de la Cour a été confié à la République Centrafricaine, celui de deuxième Vice-Président au Gabon.

Les Arrangements de N’Djamena ayant retenu que les Etats abritant les sièges des Institutions ne pourront prétendre en même temps à des postes pour leurs ressortissants, les postes de Juge à la Cour ont été répartis entre la République centrafricaine, le Gabon, la Guinée Bissau, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Tchad.

Le poste de Greffier en Chef de la Cour avait été attribué aux Comores, mais ce pays ayant décliné l’offre de pourvoir audit poste, celui-ci fut confié au Congo Brazzaville.

L’élection des Juges de la Cour eut lieu en 1997, non pas en application des dispositions du Traité de Port Louis, mais conformément aux Arrangements de N’Djamena ; c’est ainsi que le Juge sénégalais fut élu au poste de Président de la Cour tandis que les Juges centrafricains et gabonais furent respectivement élus premier et second Vice-Président de la Cour.

Les Arrangements de N’Djamena sont contraires au Traité de Port Louis, car ils ont permis de maintenir en poste le Bureau de la Cour (le Président et les deux Vice-Présidents) au delà de juin 2001, date d’expiration du mandat dudit Bureau élu en 1997, alors que l’article 37 du Traité sus-indiqué prévoit que le Bureau de la Cour est élu pour un mandat de trois ans et demi non renouvelable !

Outre cette contrariété au Traité OHADA, les Arrangements de N’Djamena sont également déséquilibrés au préjudice de l’Afrique Centrale.

En effet, seul le Secrétariat Permanent de l’OHADA a son siège en Afrique centrale (Yaoundé – Cameroun) tandis que l’ERSUMA et la CCJA ont leur siège respectif en Côte d’ivoire (Abidjan) et au Bénin (Porto Novo).

Par ailleurs, les Chefs actuels des ces trois Institutions sont tous d’Afrique de l’Ouest (togolais pour le Secrétariat Permanent, burkinabé pour l’ERSUMA et sénégalais pour la Cour).

La persistance de l’application de ces Arrangements déséquilibrés au détriment des pays de la CEMAC tous membres de l’OHADA et contraires au Traité de Port Louis a, pendant de nombreuses années, entamé la sérénité au sein des Institutions de l’OHADA et le Conseil des Ministres de l’OHADA, qui en était bien conscient, s’est déclaré incompétent pour remettre en cause ce qu’il considérait comme étant un Accord politique convenu par les Chefs des Etats parties à l’OHADA.

En effet, ledit Conseil se bornait à souhaiter qu’il soit mis fin à l’application de ces Arrangements et que son Président en exercice saisisse son Chef d’Etat d’une demande tendant à réunir les Chefs des autres Etats parties pour réexaminer lesdits Arrangements ou mettre fin à leur application.

Or, les Chefs des Etats parties ne disposant pas d’un cadre légal formel au sein de l’OHADA, il fallait toujours attendre que ceux-ci aient à se réunir dans le cadre d’autres Organisations Internationales pour espérer les rassembler en marge des Conférences desdites autres Organisations.

Plusieurs tentatives de réunir les Chefs des Etats parties à l’OHADA ont ainsi échoué ; ce qui a entraîné, ce faisant, d’une part, la persistance de l’application des Arrangements de N’Djamena avec leurs conséquences négatives sur le fonctionnement général des Institutions de l’OHADA et, d’autre part, le report, à plusieurs reprises, de la signature du Traité modificatif de celui de Port Louis, dont on savait pourtant depuis quelques années déjà que certaines de ses dispositions doivent être réaménagées ou clarifiées, pour tenir compte des évolutions intervenues depuis son entrée en vigueur et permettre ainsi à l’OHADA d’atteindre plus facilement les objectifs qui lui sont assignés en termes de sécurisation juridique et judiciaire des activités économique dans l’espace OHADA.

Grâce à l’implication personnelle du Président de la République du Sénégal3, dont le Garde des Sceaux présidait le Conseil des Ministres de l’OHADA, et à celle du Secrétaire Général de l’Organisation Internationale de la Francophonie4, les Chefs des Etats et de Gouvernement des pays de l’OHADA qui assistaient à la Conférence de l’Organisation Internationale de la Francophonie ont pu se réunir à Québec, le 17 Octobre 2008, c’est-à-dire quinze ans jour pour jour après la signature du Traité de Port Louis le 17 octobre 1993, pour signer le Traité modifiant celui de Port Louis et mettre fin, par une Déclaration solennelle, à l’application des Arrangements de N’Djamena.

Cette déclaration invite les Institutions de l’OHADA et les Gouvernements des Etats parties « à veiller à l’application rigoureuse du Traité et des Textes dérivés…» en ce qui concerne la désignation des personnalités devant occuper des postes au sein de l’OHADA ; par ailleurs, ladite Déclaration donne mandat au Conseil des Ministres de l’OHADA « d’adopter rapidement les règles appropriées prenant en compte les principes prévalant en la matière pour l’ensemble des Organisations Internationales mettant particulièrement en valeur la compétence et l’intégrité attendues des responsables des Institutions ».

Pour sa part, et ainsi qu’on l’a déjà relevé plus haut, le Traité de Québec crée la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement des pays membres de l’OHADA, laquelle se réunira en tant que de besoin, sur convocation de son Président, à son initiative où à celle du tiers des Etats parties, pour statuer sur toute question relative au Traité OHADA.

Grâce au cadre ainsi créé, lequel renforce le dispositif institutionnel de l’OHADA, il sera désormais plus facile au Conseil des Ministres de l’OHADA de faire régler par les Chefs des Etats parties les problèmes dont il est saisi et qu’il estime relever du ressort desdits Chefs d’Etat.

Malgré la création de cette Conférence, le Conseil des Ministres conserve tout de même son rôle majeur dans la gestion et l’administration de l’OHADA car, c’est ledit Conseil des Ministres qui continuera d’adopter les actes uniformes, d’assurer la gestion politique de l’Organisation ; il provoquera la tenue d’une Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement uniquement s’il estime que la question qui lui est soumise doit normalement être réglée par ladite Conférence.

Quid de l’incidence du Traité de Québec sur le système d’arbitrage de la CCJA ?

II) L’AMÉLIORATION DU SYSTÈME D’ARBITRAGE DE LA CCJA

On a assez indiqué que la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage est à la fois une juridiction supranationale et un Centre International d’arbitrage5.

Cette originalité, qui constitue en même temps l’une de ses spécificités, lui a valu les critiques les plus diverses, d’aucun voyant dans ladite originalité un mélange de genres qui l’empêcherait de remplir convenablement tant sa fonction juridictionnelle que celle d’administration des arbitrages6.

Malgré ces critiques, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a, jusqu’à l’intervention du Traité de Québec, convenablement assuré ses fonctions juridictionnelles et celles d’administration des arbitrages.

En effet, le mélange des genres tant redouté n’a pas eu lieu, la Cour Commune observant scrupuleusement la séparation fonctionnelle qui doit exister entre ses activités juridictionnelles et celles d’administration des arbitrages.

On peut raisonnablement penser que le nombre relativement réduit d’affaires dont a connu la Cour dans sa fonction d’administration des arbitrages7 explique, au moins en partie, qu’elle ait évité le mélange des genres évoqué plus haut et qu’il n’est pas certain qu’elle s’en tirerait si bien si elle devait, comme cela va inévitablement arriver, recevoir un plus grand nombre de dossiers en matière d’arbitrage.

Le renforcement des effectifs de la Cour par le Traité de Québec produira certainement des effets positifs sur la séparation fonctionnelle que cette juridiction supranationale doit observer car, disposant d’un plus grand nombre de Juges, elle devra créer des Comités restreints composés de Juges chargés de l’administration des procédures arbitrales, lesquels ne doivent plus se retrouver dans la formation juridictionnelle de la Cour appelée à examiner les éventuels recours juridictionnels (contestation de validité de la sentence) intentés contre les sentences arbitrales CCJA.

Ce faisant, la Cour s’engagerait dans l’autonomisation de sa fonction d’administration des arbitrages par rapport à sa fonction juridictionnelle ; cette autonomisation de sa fonction arbitrale est souhaitable et nécessaire pour assurer la compétitivité du système d’arbitrage de la CCJA dans le cadre de la mondialisation de l’arbitrage, où seuls les systèmes d’arbitrage disposant de meilleurs avantages comparatifs peuvent séduire les opérateurs du commerce international et même interne.

Or, l’exequatur CCJA constitue un élément de valorisation du système d’arbitrage OHADA, que l’autonomisation de sa fonction arbitrale renforcerait.

L’intérêt de cette autonomisation est mis en exergue par le Traité de Québec, dont l’article 39 nouveau, en son paragraphe 2 précise qu’après avis de la Cour, le Président de celle-ci nomme le Secrétaire Général chargé d’assister ladite Cour dans l’exercice de ses attributions d’administration des arbitrages.

Cette disposition mérite aussi d’être approuvée, d’autant que jusqu’à présent, et aux termes de l’article 1er du Règlement d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, le Greffier en Chef de la Cour assure en même temps les fonctions de Secrétaire Général de sa section d’administration des arbitrages.

En prescrivant la nomination expresse d’un Secrétaire Général de la Cour chargé spécialement d’assister celle-ci dans sa fonction d’administration des arbitrages, le Traité de Québec cantonne le Greffier en Chef de la Cour dans la seule fonction juridictionnelle de celle-ci, consacrant ainsi la séparation fonctionnelle qui doit être observée par la Cour dans l’exercice de ses attributions.

Outre cette autonomisation de l’arbitrage CCJA, le Traité de Québec prend en compte également les critiques virulentes formulées sur les immunités dont bénéficient les arbitres nommés par la CCJA.

En effet, à l’inverse du texte actuel de l’article 49, qui ne reconnaît des privilèges et immunités qu’aux arbitres nommés par la CCJA dans le cadre des arbitrages CCJA, le nouvel article 49 étend ses privilèges et immunités même aux arbitres nommés par les parties impliquées dans des arbitrages CCJA.

Par ailleurs, contrairement au texte actuel, qui ne le laisse comprendre qu’implicitement, le nouveau texte précise que les immunités et privilèges ainsi octroyés « peuvent être, selon les circonstances, levés par le Conseil des Ministres ».  

Ce faisant, le Traité de Québec rassure ceux qui ont pu penser qu’en accordant des immunités et privilèges aux arbitres CCJA, le Traité OHADA a voulu encourager ces derniers à être irresponsables dans l’accomplissement de leurs missions d’arbitres.

A l’analyse, il apparaît que le Traité de Québec ne s’éloigne pas de la philosophie originelle de l’OHADA.

Au contraire, s’y inscrivant, il clarifie celles des dispositions du Traité de Port Louis dont le caractère flou pouvait conduire à une compréhension erronée des objectifs de l’OHADA ; mieux, ce Traité de Québec apporte des innovations tenant au renforcement du dispositif institutionnel de l’OHADA, à ses langues de travail, à sa Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, le tout dans le souci de mettre l’OHADA en mesure de mieux atteindre ses objectifs de promotion et de protection des investissements à travers la sécurisation juridique et judiciaire de l’environnement des affaires.

En guise d’introduction aux débats, j’ai cru devoir m’en tenir à ces quelques considérations, qui pourraient, le cas échéant, être complétées pendant les débats.

(1) Art. 1 du Traité de Port Louis

(2) Art. 3 du Traité de Port Louis.

(3) Me Abdoulaye WADE

(4) Mr Abdou Diouf, qui était le Chef d’Etat du Sénégal à l’époque où il reçut mandat des ses pairs pour concevoir les Arrangements de N’Djamena, en vue d’assurer le démarrage du fonctionnement des Institutions.

(5) Bourdin, « le Règlement d’arbitrage de la CCJA », rev. Camerounaise arb. n° 5, adde Philippe Leboulanger « L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », rev arb. 1999, n° 3, Paul Gérard Pougoué « le système d’arbitrage de la CCJA » in « L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique », Bruylant Bruxelles, 2000, p. 129.

6 Philippe Leboulanger « L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », rev arb. 1999, n° 3, Paul Gérard Pougoué « le système d’arbitrage de la CCJA » in « L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique », Bruylant Bruxelles, 2000, p. 129. 7 Au 5 décembre 2008, la CCJA avait reçu 29 demandes d’arbitrage.