Eclairage

Voici quelques années encore, le thème des marchés financiers en Afrique manquait quelque peu de consistance. Même s’il existait, d’assez longue date parfois, des bourses africaines, leur activité était relativement réduite au regard de celles des pays fortement industrialisés. Cette situation est en train d’évoluer.

En effet, il faut d’abord observer, qu’aujourd’hui, le continent est véritablement quadrillé par les marchés financiers1. En Afrique australe il existe huit bourses : Afrique du Sud, Botswana,Malawi, Namibie, Swaziland, Zambie,Mozambique et Zimbabwe, celle installée en Afrique du Sud jouant un rôle de leader dans cette région qui a la plus forte capitalisation boursière. Dans la zone Afrique de l’Est et Océan Indien on compte cinq bourses : Kenya, Ile Maurice, Tanzanie, Ouganda et Soudan. EnAfrique du Nord, quatre bourses importantes ont été mises en Place : Algérie, Egypte, Maroc et Tunisie. En Afrique centrale, s’est installé récemment un marché régional au Gabon qui est pris en charge par un organisme spécialisé de la Commission de la Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC)². Enfin en Afrique de l’Ouest on trouve trois bourses au Nigeria, au Ghana et en Côte d’Ivoire. Le Marché en place dans ce dernier Pays étant régional, il est pris en charge par un organe spécialisé de l’Union Economique et Monétaire de l’Ouest Africain (UEMOA, voir plus loin).

Au delà de ce quadrillage du continent par des marchés financiers, on a également constaté, depuis le début des années 2000, une amélioration de leur rendement. En effet, les turbulences sur les marchés des pays émergents et développés ont conduit les investisseurs à diversifier leurs placements et à se tourner vers d’autres places, ceci d’autant plus que certains pays africains amorcent un développement économique qui pourrait se renforcer. En d’autres termes, il semble que les marchés financiers africains n’aient plus seulement un intérêt anecdotique³.

Dans ces conditions, la question de l’émergence d’un droit des marchés financiers en Afrique peut être posée. En s’appuyant sur l’exemple du marché financier régional de l’Union Economique et Monétaire de l’Ouest Africain, précédemment évoqué, il est possible de fournir quelques éléments de réponse. En effet, l’instauration de ce marché révèle les fondements d’un droit des marchés financiers dans la zone (I) et se traduit naturellement par l’édiction de règles permettant de faire fonctionner ce marché (II). Il est donc possible de découvrir un véritable droit des marchés financiers qui n’est évidemment pas arrivé au stade de la maturité car un certain nombre de difficultés subsiste (III).

 I. LES FONDEMENTS DU DROIT DES MARCHÉS FINANCIERS DANS LA ZONE UEMOA

Les autorités communautaires de Union Economique et Monétaire de l’Ouest Africain (UEMOA) ont mis en place un véritable régulateur financier (A) qui va produire des textes d’encadrement du marché financier s’inscrivant dans un système normatif déterminé (B).

A. L’instauration d’un régulateur financier régional

L’UEMOA a été créée par un Traité signé à Dakar le 10 janvier 1994 par les Chefs d’Etat et de Gouvernement des sept pays de l’Afrique de l’Ouest (du Bénin, du Burkina Faso, de la Côte d’Ivoire, du Mali, du Niger, du Sénégal et du Togo)⁴ ayant en commun l’usage d’une monnaie : le franc CFA⁵, ces sept pays ont par la suite été rejoints par la Guinée-Bissau en 1997. Ce traité a pour objectif d’instaurer un marché ouvert et concurrentiel sur un territoire comprenant les différents pays signataires qui doivent s’appliquer à harmoniser leurs politiques. En d’autres termes, il s’agit de créer entre Etats membres un marché commun basé sur la libre circulation des personnes, des biens, des services, des capitaux et le droit d’établissement des personnes. Pour réaliser cet objectif, l’UEMOA s’appuie sur des organes de direction constitués par la conférence des chefs d’Etats et le conseil des ministres. Le contrôle juridictionnel de l’activité est assuré par une cour des comptes et une cour de justice tandis que le contrôle démocratique est exercé par un comité interparlementaire. Deux institutions spécialisées participent aux travaux de l’Union, d’une part, la Banque centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO) et, d’autre part, la Banque Ouest Africaine de développement (BOAD).

La question du financement de l’activité économique étant une préoccupation importante des acteurs de l’UEMOA, une structuration du système bancaire et financier a été engagée et, dans ce cadre, la décision de créer un marché financier régional a été prise. Dans ce but, a d’abord été installé un organe spécifique : le Conseil Régional de l'Epargne Publique et des Marchés Financiers (CREPMF), le 3 juillet 1996 par décision du Conseil des Ministres de l’Union⁶. Ce Conseil Régional est chargé d'une mission générale de protection de l'épargne investie en valeurs mobilières et en tout autre placement donnant lieu à une procédure d'appel public à l'épargne dans l'ensemble des Etats membres de l'Union Monétaire de l’Ouest Africain. Pour assurer cette mission, il est d’abord doté d’un pouvoir de réglementation concernant les procédures d’appel public à l’épargne en vue de l’octroi d’un visa, ce pouvoir de réglementation s’étendant plus largement au fonctionnement du marché régional.

De plus, le CREPMF est chargé d’habiliter et de contrôler des structures privées du marché. A cet effet, il agrée la Bourse Régionale et le Dépositaire Central/Banque de règlement ainsi que les différents intermédiaires financiers. Enfin, le CREPMF a un pouvoir de sanction administrative et disciplinaire en cas de comportement d’un acteur portant atteinte à l’intégrité du marché (voir plus loin).

Au résultat, l’UEMOA a installé un véritable régulateur financier possédant des pouvoirs de réglementation, d’agrément et de sanction. Cette organisation est conforme aux standards internationaux puisque les principaux marchés financiers en Europe, aux Etats-Unis et en Asie sont placés sous la tutelle de régulateurs de ce type. Parallèlement, l’édification d’un système normatif relatif à la matière financière a été entreprise.

B. La mise en place d’un système normatif

Le point de départ de l’édifice normatif de droit financier mis en place par les institutions régionales africaines est constitué par une convention portant création du Conseil Régional de l’Epargne Publique et des Marchés Financiers (CREPMF), précédemment évoqué, le 3 juillet 1996. Cette convention comporte une annexe qui détermine d’abord la composition, l’organisation et le fonctionnement du régulateur. Cette annexe prévoit également ses attributions qui comprennent notamment un pouvoir de réglementation du fonctionnement des marchés. Plus précisément, le Conseil Régional va notamment veiller à l’élaboration d’un Règlement général prescrivant les normes d’encadrement des marchés ainsi que des personnes qui opèrent sur ces marchés et il pourra préciser la portée de cette réglementation par des instructions. Il pourra également prendre des décisions à caractère individuel ou général.

C’est ainsi qu’un Règlement Général a été élaboré par le Conseil Régional pour organiser les marchés, l’action des intervenants sur les marchés, les opérations habituelles du marché, les procédures de surveillance et de sanction. En prolongement, le Conseil Régional a pris un certain nombre d’instructions sur des mécanismes divers déterminés dans le Règlement général comme celui de l’appel public à l’épargne ou les conditions d’habilitation de prestataires financiers…De même, le régulateur a été conduit à prendre des décisions individuelles (relatives, par exemple, au retrait d’agrément d’un intermédiaire) ou générales. Enfin, le Conseil Régional a émis des circulaires et avis pour compléter le dispositif.

En résumé, il existe bien une sorte de Pyramide normative au sommet de laquelle on trouve l’annexe à la convention de création du CREPMF qui conditionne le contenu du Règlement Général de cette même institution qui possède également des instruments d’action supplémentaires constitués par les instructions, les décisions, les circulaires et avis. Cet édifice rappelle celui d’autres marchés financiers. En France, par exemple, la loi et le règlement délimitent l’activité du régulateur : l’Autorité des marchés financiers, qui édicte un Règlement général organisant le fonctionnement des marchés. Cette même autorité, afin de compléter ce texte, produit des instructions, des recommandations, prend des décisions et positions. La différence est que dans le système du marché financier de la zone UEMOA, il est question d’une organisation régionale qui devra s’articuler avec les normes nationales (voir plus loin). Quoi qu’il en soit, l’ensemble de ces textes permet de faire fonctionner le marché financier régional.

 II. LES RÈGLES DE FONCTIONNEMENT DU MARCHÉ FINANCIER RÉGIONAL

Le dispositif mis en place prévoit des règles relatives au marché financier (A) ainsi qu’aux intervenants sur ces marchés (B).

A. Les règles relatives au marché

La lecture des textes existants et futurs (un projet de règlement général est en consultation sur le site du Conseil Régional) permet de découvrir les structures dite centrales du marché financier régional. Précisément, la gestion du marché secondaire est prise en charge par une société de droit privé : la Bourse Régionale de Valeurs Mobilières (BRVM), qui est agréée par le Conseil Régional. De la même manière, le système de compensation est assuré par une société de droit privé agissant comme dépositaire central, également agréée par le régulateur comme la société qui met en oeuvre le mécanisme de règlement/livraison (DC/RL). Ces structures centrales peuvent se voir déléguer par le Conseil régional, par voie d’instructions, l’application de certaines dispositions du Règlement général. Ainsi, les infrastructures du marché financier régional sont classiques dans la mesure où elles comprennent une entreprise de marché qui fait fonctionner le marché avec des organismes agréés sécurisant le traitement du titre par les systèmes de compensation et de règlement/livraison.

Les textes organisent également l’accès au marché financier régional. Les conditions de l’introduction en bourse, la définition de l’appel public à l’épargne sont déterminées par différentes dispositions. Sont de plus définis les techniques de négociation, et les principes de fonctionnement des comptes titres. Les obligations d’information à la charge de l’émetteur au moment de l’émission des titres sont ensuite développées, il en est de même pour la délimitation des informations périodiques et permanentes qu’ils doivent fournir. Le conseil régional en tant que régulateur a non seulement édicté l’ensemble de ces normes mais il est aussi en charge de surveiller leur mise en oeuvre et leur respect par les intéressés. Sans aller plus avant dans la description du dispositif, il faut constater que, dans l’ensemble, il comprend les éléments traditionnels permettant le fonctionnement d’un marché financier. Les intervenants habituels sur ce type de marché ont également été appréhendés par les textes.

B. Les règles relatives aux intervenants sur le marché financier

Les textes dénomment les professionnels du marché financier : les intervenants commerciaux. Il s’agit en d’autres termes des intermédiaires financiers qui correspondent à ce qui est appelé en Europe les prestataires de services d’investissement. C’est ainsi que sont tout d’abord définies les sociétés de gestion et d’intermédiation (SGI). Ces sociétés sont agréées par le Conseil régional pour exercer les activités de négociateur/compensateur de valeurs mobilières pour le compte de tiers et de teneur de compte conservateur, et bénéficient d’un monopole dans ce domaine. Ces sociétés qui peuvent exercer de manière connexe la gestion sous mandat pour le compte de tiers (dans le cadre de la gestion privée ou collective) et le conseil en ingénierie financière sont soumises à des règles déontologiques et prudentielles déterminées.

A côté de ces sociétés de gestion et d’intermédiation, d’autres intervenants sont placés sous la surveillance du Conseil régional. Il s’agit d’abord des apporteurs d’affaires. Ce sont des personnes physiques ou morales qui mettent en relation un client avec une société de gestion et d’intermédiation pour l’ouverture d’un compte titres, pour des conseils en placement ou la gestion sous mandat ou pour la transmission des ordres. Elles sont soumises à agrément du Conseil Régional. La profession de conseiller en investissements boursiers est également appréhendée par le législateur communautaire. Elle est autorisée pour les personnes qui possèdent une expérience suffisante dans ce domaine d’activité et qui sont habilitées par le Conseil régional, ces acteurs ne pourront pas recevoir de fonds de leurs clients. Les démarcheurs ne pourront également exercer l’activité de démarchage relative aux valeurs mobilières qu’avec l’agrément du Conseil régional. En définitive, la structure des marchés financiers et les métiers de la finance sont dessinés relativement clairement, ce qui permet aux acteurs d’être en ordre de marche pour le fonctionnement du marché financier. Il reste cependant différentes difficultés à surmonter pour améliorer encore la situation.

III. LES DIFFICULTÉS RELATIVES À LA CONSTRUCTION DU DROIT DES MARCHÉS FINANCIERS

Sans être exhaustif, il est possible de pointer quelques difficultés susceptibles de ralentir la construction du droit des marchés financiers dans la zone UMEOA. Tout d’abord, doit être pris en compte le problème de l’articulation du traité UEMOA avec d’autres traités communautaires couvrant le territoire considéré (A). La question de la mise en oeuvre pratique de ce droit des marchés financiers par les différents Etats signataires mérite également attention dans la mesure où il s’agit pour ces derniers d’adapter leur droit interne à des règles communautaires (B). Enfin, la complexité de la matière fait que l’élaboration de la norme de droit financier n’est pas évidente, cet obstacle devra donc être surmonté (C).

A. Les difficultés liées à l’articulation du traité UEMOA avec les autres traités communautaires couvrant la zone

Comme cela a été indiqué, l’objet de l’UEMOA est d’instaurer un marché ouvert couvrant le territoire des pays signataires. Ainsi dans le cadre de ce traité des règles communautaires sont mises en place en vue de la réalisation de ce marché. Ces règles sont destinées aux acteurs économiques et notamment aux entreprises. Un autre traité important relatif à l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a été signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Ile Maurice). Il a pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties par l'élaboration et l'adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en oeuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels. L’examen de l’objet des deux traités révèle immédiatement qu’il s’agit d’une réglementation économique susceptible de s’appliquer aux mêmes entités.

Précisément, pour ne prendre qu’un exemple, il suffit de rappeler que le traité OHADA a conduit à l’instauration de plusieurs actes uniformes et qu’un de ces actes est relatif au droit des sociétés tandis qu’un autre concerne la comptabilité de l’entreprise. Ces documents contiennent des règles pour les sociétés qui font appel public à l’épargne. Il convient dès lors, que la définition de cette notion clef en droit financier soit identique dans le système OHADA et dans le système UEMOA ; l’idéal serait que des renvois entre les deux textes internationaux soient effectués. Il semble qu’il y a eu un flottement dans ce domaine jusqu’à présent même si les choses semblent s’améliorer. Le même raisonnement pourrait être fait à propos des obligations d’information mises à la charge des sociétés qui font appel public à l’épargne dans le droit OHADA et dans le droit UEMOA. Il faut d’ailleurs observer que cette difficulté relève d’une question plus générale celle de l’articulation entre le droit des sociétés et le droit financier, elle a déjà été rencontrée en droit européen et elle n’est pas encore totalement réglée.

Dans ce même ordre d’idée, il a été signalé plus haut qu’en Afrique du centre, la CEMAC organisait de son côté une bourse régionale des valeurs mobilières. Cette bourse est mise en place sur un schéma comparable à celui de l’UEMOA qui implique la rédaction de différents textes pour régir le marché financier (Règlement général, instructions…). Il ne serait peut-être pas inutile de trouver dans les différents dispositifs des notions communes avec des références aux traités en vigueur : OHADA, UEMOA et CEMAC. L’appel public à l’épargne et l’information financière pourraient, notamment, faire partie des ces notions. Une telle approche va dans le sens d’une standardisation des marchés financiers en Afrique, elle peut se révéler intéressante lorsqu’il est question de rechercher une certaine conformité avec les standards internationaux. Elle pourrait également faciliter la mise en oeuvre des règles de droit financier.

B. La question de la mise en oeuvre des règles de droit financier

De nombreux obstacles peuvent gêner la mise en oeuvre des règles de droit financier. Il est seulement question ici de signaler quelques difficultés caractérisant d’ailleurs les constructions communautaires en général. Dans cette optique, la définition des pouvoirs de sanction du Conseil régional mérite attention. La matière est importante dans la mesure où la crédibilité et l’efficacité du régulateur en dépendent mais elle peut toucher à l’exercice de la souveraineté des Etats signataires du traité.

Une autorité régulatrice, même si elle a une dimension communautaire, est en principe dotée d’un pouvoir de sanction administrative qui peut se traduire par une condamnation pécuniaire. Elle peut également se voir accorder un pouvoir de sanction disciplinaire qui va s’exercer à l’égard des professionnels des marchés dont elle détermine le statut et le rôle. Dans les deux cas, la définition des infractions doit être très précise et la procédure de sanction doit laisser place aux droits de la défense, l’objectif étant de satisfaire aux standards internationaux en la matière. La rédaction des textes applicables actuellement pourrait être clarifiée de ce point de vue, il semble que la question a été prise en compte dans le projet de modification de Règlement général en consultation sur le site du Conseil régional. Il est en effet préférable que ces pouvoirs puissent être exercés sans empiéter sur des prérogatives des gouvernements des Etats membres.

La question de la sanction pénale doit être abordée différemment. En effet, un régulateur ne bénéficie pas généralement d’un pouvoir de nature pénale. Pour autant, on peut imaginer qu’il participe à la définition des infractions pénales propres au marché financier. Mais ce type de sanction doit être inscrit dans les droits nationaux qui, en l’occurrence, sont harmonisés en droit des affaires par le traité OHADA déjà mentionné. L’idéal serait donc que les infractions en question soient prévues dans les textes OHADA qui envisagent certes aujourd’hui des infractions concernant le défaut d’information en cas d’appel public à l’épargne (article 905 de l’acte uniforme de droit des sociétés) mais qui ne déterminent pas les infractions propres aux marchés financiers. De plus, le Règlement général prévoit que le régulateur, c’est-à-dire le Conseil régional, peut initier les poursuites pénales auprès des juridictions des Etats membres concernés. En pratique, pour que ces dispositions prennent une pleine efficacité une collaboration permanente avec les autorités judiciaires des Etats membres semble utile. En définitive, il s’agit d’installer réellement le régulateur dans l’activité économique et juridique de la région considérée; l’idée est comparable en ce qui concerne l’élaboration des normes de droit financier.

C. Le problème de l’élaboration des normes de droit financier

L’élaboration des normes de droit financier est délicate dans tous les systèmes. En effet, elles sont complexes, diversifiées et forcément évolutives. Il paraît donc important de mettre en place des équipes de juristes conduisant une action permanente afin de préparer le travail législatif (au sens très large du terme) et de suivre l’application des règles avec attention. En effet, l’expérience montre que les textes régissant le droit financier doivent souvent être aménagés en fonction du comportement très dynamique des acteurs. Les juristes doivent donc faire un effort constant d’adaptation des textes, pour cela il faut qu’ils aient une culture économique et financière de qualité qui leur permette de comprendre les enjeux et il semble indispensable qu’ils bénéficient d’une formation continue. Ces éléments apparaissent nécessaires à l’élaboration de normes financières efficaces.

Ces normes devront de plus être compatibles avec les standards internationaux. Cela implique une présence dans l’organisme international des régulateurs (IOSCO) et l’organisation d’une collaboration avec d’autres régulateurs nationaux, comme l’Autorité des marchés financiers, ou régionaux comme le comité des régulateurs européen (CESR)⁷ qui réfléchissent sur les règles de droit financier. Autrement dit, la coopération internationale doit être un volet non négligeable de l’activité d’un régulateur tel que le Conseil régional. Cette coopération est inscrite dans les textes, mais il est important que, progressivement, une équipe dédiée et disponible puisse participer à ces négociations internationales.

1 Marchés financiers africains 2004-2006, publié par Afrology : http://www.afrology.com

2 Cette union comprend : Le Cameroun, le Congo, La Guinée Equatoriale, le Centrafrique et le Tchad.

3 J. Santiso, Afrique : Le nouveau monde des marchés émergents, L’Observateur OCDE, décembre 2007, http://www.obervateurocde.org

4 Voir le site de cette Union : http://www.uemoa.int

5 Ce traité complète un précédent traité de l’Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA) signé le 14 novembre 1973.

6 Voir le site de cette institution : http://www.crepmf.org

7 Pour des éléments sur les organismes internationaux traitant des problèmes de droit financier, voir : A. Couret et alii, Droit financier, Dalloz, Coll. : Précis, 2008, p. 977 et s.