Jurisprudence

L’intégration économique et sociale souhaitée par les peuples africains nécessite une unité juridique. C’est de ce constat qu’est né le traité de l’OHADA qui a pour objectif essentiel de réaliser la sécurité juridique et judiciaire dans le but de favoriser l’enracinement de l’esprit d’entreprise, gage d’un réel développement. Mais, face à cette noble ambition, une question nous vient à l’esprit : comment sécuriser le monde des affaires si certains acteurs économiques sont au dessus de la loi ou ne sont pas responsabilisés ? Le cas de la puissance publique symbolisée par l’Etat a retenu l’attention du législateur de l’OHADA.

Selon le principe « force est due à la loi », celle-ci ne peut s’appliquer qu’avec l’aide d’une force coercitive à la disposition de l’autorité investie du pouvoir de la faire respecter. Le législateur de l’OHADA prenant la mesure de la chose a cru devoir ramener l’Etat, souvent acteur économique mais en même temps investi de la mission d’assurer la bonne exécution des décisions de justice dans la posture de justiciable.

C’est dans ce sens que le texte communautaire fait de l’Etat un justiciable de droit commun dont la responsabilité est susceptible d’être engagée devant les tribunaux judiciaires en cas de non respect de ses prérogatives en matière d’exécution des décisions de justice et autres titres exécutoires.

Si l’innovation est à saluer, il y a lieu de s’interroger sur les implications de cette responsabilisation de l’Etat dans l’espace OHADA. Constitue-t-elle une remise en cause notable de l’immunité juridique de l’Etat consacrée par les textes nationaux des Etats parties et dont celui-ci s’est toujours prévalu au nom de sa souveraineté ?

La réponse à cette question nous conduit incontestablement à l’analyse d’une part du statut juridique de l’Etat en tant que puissance publique et d’autre part celui des outils d’intervention de l’Etat dans le circuit économique que sont les entreprises publiques au regard des dispositions du traité de l’OHADA.

Notre analyse portera donc d’une part sur la responsabilité de l’Etat en cas de défaillance dans son rôle de garant de l’exécution des décisions judiciaires (I) et, d’autre part sur la poursuite des entreprises publiques et des personnes morales de droit public (II).

I – LARESPONSABILITE DE L’ETAT EN CAS DE REFUS DE CE DERNIER DE PRETER SON CONCOURS A L’EXECUTION DES DECISIONS JUDICIAIRES

Le souci majeur du législateur de l’OHADA est de garantir la sécurité du monde des affaires, sécurité qui n’est pas possible sans la caution de l’Etat. Ainsi, l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution du 10 Avril 1998 en disposant en son article 29 alinéa 1 que l’Etat est tenu de prêter son concours à l’exécution des décisions et des autres titres exécutoires pose en termes clairs le rôle de l’Etat dans l’exécution des décisions de justice (A). Aussi, ledit article en disposant dans son alinéa 3 que la carence ou le refus de l’Etat de prêter son concours engage sa responsabilité fait-il état de la sanction qu’en court l’Etat en cas de défaillance (B).

A - Obligation de l’Etat de prêter son concours à exécution des décisions justice

Contrairement aux textes internes des Etats de l’OHADA par lesquels le législateur de chaque pays confère à l’Etat une simple mission de prêter son concours à l’exécution des décisions de justice et autres titres exécutoires, le législateur de l’OHADA met à sa charge une obligation forte, assortie de sanctions.

Bien que les dispositions nationales en vigueur dans les Etats parties avant les Actes Uniformes de l’OHADA, prévoient que l’Etat détenteur du pouvoir coercitif doit prêter main forte à la justice pour que ses décisions et autres titres exécutoires soient exécutées, force est cependant de constater que bien de décisions n’ont de suite heureuse en ce qui concerne leur exécution pour des raisons diverses allant de la difficulté à obtenir l’assistance de la force publique pour l’exécution des décisions et autres titres exécutoires à l’interférence intempestive du Ministère Public dans le travail des Huissiers en passant par les intimidations et diverses menaces voire agressions dont ceuxci sont souvent l’objet de citoyens peu respectueux de la règle de droit. Cette situation est des plus inadmissibles lorsqu’on se réfère aux termes de la formule exécutoire apposée au bas des décisions et dont les termes à quelques exceptions près sont les suivants : « Suivent les signatures En conséquence, la République…….mande et ordonne à tous Huissiers ou Agents légalement habiletés sur ce requis de mettre le présent arrêt (ou jugement etc..) à exécution ;

Au Procureur Général près la Cour d’Appel …. et au Procureur de la République près le Tribunal de Première Instance de Première Classe …... d’y tenir la main ;

A tous commandants et Officiers de la force publique de prêter main forte lorsqu’ils en seront légalement requis ;

En foi de quoi le présent arrêt (ou jugement etc..) a été signé par … ». C’est au regard de cette carence de l’Etat dans l’exécution des décisions de justice et autres titres exécutoires sur le continent africain que le législateur communautaire a cru devoir aller au delà d’un simple devoir pour mettre à la charge de l’Etat, une véritable obligation de prêter son concours dans l’exécution des décisions et autres titres exécutoires.

Toutefois, il ya lieu de reconnaître que le respect par l’Etat de l’obligation consacrée par l’article 29 alinéa 1 de l’Acte Uniforme sur le recouvrement simplifié et les voies d’exécution n’est pas chose aisée et ce d’autant plus que l’Etat est un acteur économique au même titre que les personnes morales de droit privé. Le garant de la bonne exécution des décisions étant devenu un acteur à part entière du monde économique, qu’arrivera t-il lorsque ses intérêts seront en jeu ? Pourra t-il sans rechigner prêter son concours à l’exécution d’une décision de justice qui va à l’encore de ses propres intérêts ?

Si le fait que l’Etat soit « tenu » constitue une garantie indéniable pour la sécurité du justiciable l’on est en droit de s’interroger sur la portée de cette obligation de l’Etat. S’agit il d’une obligation illimitée ou l’Etat pourra t-il se ménager des exceptions ? Qu’adviendra t-il dans le contexte d’un refus de l’Etat de se conformer à son obligation ?

B- La responsabilité de l’Etat défaillant dans l’OHADA

 Le législateur de l’OHADA dans sa démarche de sécurisation de la sphère juridique et économique des Etats membres a pris soin dans un souci d’efficacité de responsabiliser l’Etat. C’est ainsi qu’il a prévu à l’alinéa 3 de l’article 29 de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution que « la carence ou le refus de l’Etat de prêter son concours engage sa responsabilité ». Le législateur de l’OHADA pose là le principe d’une responsabilité générale, illimitée. Ainsi donc même dans le contexte d’une décision allant à l’encontre des intérêts directs de l’Etat en tant qu’acteur économique, ce même Etat, en sa qualité de détenteur de la puissance publique et régulateur des rapports sociaux est tenu d’intervenir pour assurer la bonne exécution de la décision, dans les mêmes conditions comme il le ferait pour tout autre acteur privé.

Cette analyse du législateur OHADA intègre assurément une démarche universelle tant elle est partagée par le législateur de la communauté européenne fortement appuyé par la jurisprudence de la Cour de justice européenne.

C’est ainsi que dans sa décision Francovich et Bonifaci en date du 19 Novembre 1991 (C-6/90 et C-9/90 Rec. P. 5357), cette juridiction statuait en ces termes : « la pleine efficacité des normes communautaires serait mise en cause et la protection des droits qu’elle reconnait serait affaiblie si les particuliers n’avaient pas la possibilité d’obtenir réparation lorsque leurs droits sont lésés par une violation du droit communautaire imputable à un Etat membre…….

L’obligation pour les Etats membres de réparer ces dommages, trouve également son fondement dans l’article 5 du traité en vertu duquel ceux-ci sont tenus de prendre toutes les mesures générales ou particulières pour assurer l’exécution du droit communautaire et par conséquent pour effacer les conséquences illicites d’une violation du droit communautaire ».

Dans le contexte d’un refus d’assistance, la responsabilité de l’Etat est-elle uniquement civile ou faudra t-il penser également à engager sa responsabilité pénale ? La question demeure. Devant cette responsabilité globale de l’Etat, il est possible de croire que certains juristes soutiendront la thèse selon laquelle en cas de défaillance de celui-ci dans son rôle de concours à l’exécution des décisions, ce dernier serait responsable pénalement. Mais cette thèse s’estompera rapidement devant la formule latine « Nullum crimen, nulla peona sine lege », c’est à dire qu’il ne saurait avoir ni crime ni délit ni peine sans loi. Ceci n’est que le principe fondamental de la légalité des délits et des peines consacré par tous les textes fondamentaux des Etats. Donc, l’on ne saurait retenir la responsabilité pénale de l’Etat en cas de défaillance de sa part dans l’exécution des décisions de justice et autres titres exécutoires.

La responsabilité prévue par l’article 29 alinéa 3 de l’Acte Uniforme de l’OHADA sur l’Organisation du recouvrement simplifié et les voies d’exécution est à rapprocher plutôt de celle consacrée par l’article 1383 du code civil. Cet article dispose que « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. ». Telle que formulée, cette disposition laisse le débat ouvert sur la faute. Elle pourra consister aussi bien en une abstention qu’en un acte positif. Ce qu’il y a lieu de retenir ici c’est que l’abstention, même non dictée par la malice et l’intention de nuire, engage la responsabilité de son auteur lorsque le fait omis devait être accompli soit en vertu d’une obligation légale, réglementaire.

Cette brève analyse de l’article 1383 du code civil nous permet de nous rendre compte qu’un rapprochement de cette disposition à l’article 29 alinéa 3 de l’Acte Uniforme précité est envisageable. Reste à savoir la juridiction qui serait compétente à statuer sur la responsabilité de l’Etat défaillant.

Tout laisse à croire que c’est le tribunal judiciaire qui est compétent pour statuer sur la responsabilité de l’Etat défaillant compte tenu du caractère délictuel ou quasi-délictuel de la faute de l’Etat. Mais retenir la compétence du tribunal judiciaire dans ce cas précis serait aller contre le statut de puissance publique de l’Etat qui confère une compétence exclusive aux tribunaux administratifs en cas de litige.

Les défaillances fonctionnelles de l’Etat en tant que puissance publique doivent être appréciées par le tribunal administratif. Mais cette compétence du Tribunal administratif permet-t-elle de conclure avec assurance que le législateur communautaire a atteint son objectif qui est celui de procurer la sécurité juridique et judiciaire aux justiciable de l’espace OHADA ?

Nous ne le pensons pas, et ce d’autant plus que le droit administratif des Etats membres qui régit le fonctionnement des tribunaux administratifs est marqué par de profondes disparités lorsqu’on passe d’un pays à l’autre. Plus grave encore, certains pays sont caractérisés par l’inexistence des Tribunaux administratifs, ce qui enlève aux justiciables l’opportunité de soumettre leur requête au juge. Ce fut le cas pendant longtemps au Togo où l’on peut se réjouir qu’à la faveur du Programme de modernisation de l’appareil judiciaire, d’importants efforts de mise en marche effective des juridictions administratives sont faits.

Il faut souhaiter que très rapidement l’on parvienne à une harmonisation du droit administratif des Etats membres dans l’intérêt des justiciables ou à défaut à l’adoption d’un acte uniforme consacrant la responsabilité de l’Etat dans la mise en oeuvre des décisions de justice et autres titres exécutoires pris en applications des actes uniformes.

II- LA POURSUITE DES ENTREPRISES PUBLIQUES ET LES PERSONNESMORALES DE DROIT PUBLIC DANS L’OHADA

Il est intéressant de relever que l’Acte Uniforme trouve à s’appliquer, expressément, à « toutes sociétés commerciales dans lesquelles un Etat ou une personne de droit public est associés ». On aurait cru à une levée d’immunité d’exécution (A) que la loi Togolaise n° 90-96 du 04 Décembre 1990 a pu consacrer (B).

A - Une timide levée de l’immunité d’exécution par l’OHADA

Avant l’entrée en vigueur de l’Acte Uniforme, la plupart des textes internes des Etats de l’OHADA à l’exception du Togo, ont consacré une immunité d’exécution au profit des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques. Cette immunité d’exécution fait de ces entreprises publiques des super-sociétés qui échappent aux règles du droit privé en matière de poursuite judiciaire. Cet état de chose constitutif d’insécurité juridique et judiciaire des acteurs du monde économique ne pouvait être toléré plus longtemps dans les pays membres de l’OHADA. C’est pour pallier cet état de chose que les pays de l’OHADA ont cru devoir adopter juste après le traité, des actes Uniformes parmi lesquels celui portant Organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution pour moraliser un temps soit peu le monde des affaires.

L’article 1er de l’Acte Uniforme sur le droit commercial général mentionne que ledit acte s’applique à « tout commerçant, personne physique ou morale y compris toutes sociétés commerciales dans lesquelles un Etat ou une personne de droit public est associé, ainsi que tout groupement d’intérêt économique dont l’établissement ou le siège social est situé sur le territoire de l’un des Etats parties au Traité relatif à l’harmonisation du droit des Affaires en Afrique ». Il résulte de cette disposition introductive que cet Acte Uniforme est d’application générale car il ne fait pas de distinction entre société de droit privé et de droit public et constitue à priori un gage de sécurité pour les opérateurs économiques de l’espace communautaire. Toutefois, l’on remarquera que de manière fort curieuse, le législateur de l’OHADA après avoir fait obligation à l’Etat de prêter son concours à l’exécution des décisions et des autres titres exécutoires sous peine de voir engager sa responsabilité à l’article 29 alinéa 1er de l’Acte Uniforme portant Organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution a maintenu l’immunité d’exécution des personnes morales de droit public, longtemps consacrée dans les textes internes des Etats de l’OHADA et décrié par les investisseurs et les acteurs privés du monde économique. Cette immunité est consacrée par l’article 30 de l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures simplifiées de Recouvrement et des voies d’exécution en ces termes : « l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution ». La première question à poser est celle de savoir quelles sont ces personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution ? Il n’y a aucun doute en ce qui concerne les personnes morales de droit publique et les entreprises publiques puisque l’alinéa 2 de l’article 30 précité dans le souci d’atténuer l’immunité consacrée à l’alinéa 1er consacre le principe de la compensation en ce qu’il énonce que : « toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques quelles qu’en soient la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous réserve de réciprocité ». L’on peut déplorer que l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution qui s’est donné pour mission de rationaliser et améliorer l’environnement juridique des entreprises ait pu maintenir une immunité d’exécution qui fait des entreprises publiques des quasi intouchables, alors que dans le même temps les dispositions de l’article 1er de l’Acte Uniforme portant sur le droit commercial général en font des acteurs au même titre que les sociétés commerciales privées du monde économique. Cette contradiction a contribué au fil des années à créer une certaine méfiance des opérateurs économiques dans leurs rapports avec les entreprises publiques et la consécration de cette immunité par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (C.C.J.A.) dans sa décision N° 043/2005 du 7 juillet 2005 (Affaire AZIABLEVI Yovo C/ TOGO TELECOM) n’est pas de nature à inverser la tendance à la méfiance constatée dans le monde économique vis-à-vis des entreprises publiques et des personnes morales de droit public.

S’agissant de la compensation prévue à l’alinéa 2 de l’article 30 précité, elle n’est qu’une tentative d’atténuation de ce principe d’immunité d’exécution. Mais elle reste insuffisante à tous égards, d’autant plus que ladite compensation ne peut être possible que s’il y a dette réciproque. En clair, à défaut de réciprocité de créance entre une personne morale de droit public et une entreprise privée, la dernière, sauf bonne volonté de la personne publique de lui payer son argent court le risque de voir sa créance se perdre tout simplement, faute de recours. Reste à savoir pourquoi le législateur de l’OHADA n’est pas allé au bout de sa mission moralisatrice du monde des affaires ?

Est-ce par négligence ou par mesure de protection pour des entreprises publiques qui sont pour la plupart objet d’une procédure de désengagement de l’Etat. En tout cas que ce soit l’une ou l’autre raison, il est clair que le législateur de l’OHADA aura très prochainement sans doute l’obligation de revenir sur cette immunité d’exécution des entreprises publiques en les plaçant sous l’empire du droit commun, largement plus équitable, une étape que le législateur togolais a franchi depuis le 4 Décembre 1990 dans la loi n° 90-26.

Ceci est un voeu de plus en plus partagé car on ne peut prétendre être dans les « affaires » et refuser de se soumettre entièrement à toutes les règles du droit des affaires.

B - La loi n° 90-26 du 04 Décembre 1990 et la fin de l’immunité d’exécution des entreprises publiques

 Il n’est pas inutile de dire brièvement ce qui a poussé le législateur togolais à voter une telle loi. En effet, par souci d’améliorer les performances des entreprises publiques et de mettre en place un environnement juridique plus adapté leur permettant de mieux exprimer leurs potentialités, tout en assurant la sauvegarde des intérêts de l’Etat, le législateur togolais a soumis les entreprises publiques aux règles de droit privé. Il s’agit à notre avis d’une avancée importante dans le cadre de la sécurité juridique.

Ces objectifs précités ne sont pas loin de ceux du législateur de l’OHADA qui a voulu faire table rase des textes vétustes et désormais inadaptés, sources d’insécurité juridique et judiciaire dans les Etats parties.

Les problèmes étant identiques, l’on est surpris que le législateur de l’OHADA n’ait pas emboîté le pas au législateur togolais qui dans l’article 2 de la loi n° 90-26 du 04 Décembre 1990 prévoit que « Les règles de droit privé, notamment celles du droit civil, du droit du travail et du droit commercial, y compris les règles relatives aux contrats et à la faillite, sont applicables aux entreprises publiques ». Par cet article le législateur togolais du 04 décembre 1990 mettait fin au statut particulier des sociétés publiques qui a longtemps consacré plusieurs faveurs aux sociétés d’Etat par rapport aux sociétés privées. Ce courage du législateur togolais est appréciable et à imiter d’autant plus qu’en décidant d’appliquer les règles de droit privé aux entreprises publiques, il a redonné confiance aux opérateurs économiques en ce qui concerne le recouvrement de leurs créances.

Soumettre les entreprises publiques aux règles de droit privé est un gage de bonne gestion. C’est justement ce que le législateur de l’OHADA aurait dû faire au lieu de proposer une solution limite qu’est la compensation et ce, après avoir prévu que l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes morales qui bénéficient d’une immunité d’exécution.

C’est un recul important qui constitue à n’en point douter, une prime à la mauvaise gestion, car il serait aisé de s’endetter tout en étant certain que l’Huissier ne sonnera jamais à votre porte ! ! !

L’article 30 de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution est un recul qui ne permet pas de sécuriser le monde économique et juridique des Etats de l’OHADA.

Il n’est pas dans l’esprit du Traité de l’OHADA qui vise à créer un environnement juridique sécurisé pour les affaires.

L’on ne saurait comprendre pourquoi on a cru devoir soustraire du champ d’application des règles de droit privé les entreprises publiques.

Il s’agit là d’un privilège qui n’est plus d’actualité avec le phénomène du désengagement de l’Etat des entreprises. Ceci est d’autant plus vrai que l’on ne saurait déléguer à une entreprise commerciale les pouvoirs régaliens de l’Etat et celui-ci doit lorsqu’il agit comme acteur du monde économique se conformer aux règles du marché. La balance de la justice paraît déséquilibrée. Le législateur togolais l’a d’ailleurs très tôt compris et c’est ce qui a justifié l’audace dont il a fait montre dans la loi N° 90-26 du 4 décembre 1990. Il s’agit là d’une avancée que l’OHADA se doit de soutenir en la consacrant très rapidement à l’échelle des Etats membres.