ANNEXE N° 1 AU RÈGLEMENT N° 03/2002/CM/UEMOA RELATIF AUX PROCÉDURES APPLICABLES AUX ENTENTES ET ABUS DE POSITION DOMINANTE À L'INTÉRIEUR DE L'UNION ECONOMIQUE ET MONÉTAIRE OUEST AFRICAINE : NOTES INTERPRETATIVES DE CERTAINES NOTIONS

Note 1 : La notion d'entreprise

Dans l'application de la législation communuatire de la concurrence, la notion d'entreprise se définit comme une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels, et immatériels, exerçant une activité économique, à titre onéreux, de manière durable, indépendamment de son statut juridique, public ou privé, et de son mode de financement, et jouïssant d'une autonomie de décision.

Ainsi, au sens des règles de concurrence de l'Union, les entreprises peuvent être des personnes physiques, des sociétés civiles ou commerciales ou encore des entités juridiques ne revêtant pas la forme d'une société.

Note 2 : Les notions " d'accord, de décision d'associations et de pratiques concertées " au sens de l'article 88(a) du Traité

L'article 3 du Règlement Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA, basé sur l'article 88(a) du Traité interdit les accords entre entreprises, les décisions d'associations d'entreprises et les pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser la concurrence à l'intérieur de l'Union. Le contenu de ces accords, décisions et pratiques est précisé par le Règlement. En ce qui concerne la forme juridique qu'emprunteront ces actes, la Commission appliquera une interprétation large des notions d'accord, de décisions et de pratiques qui peuvent être regroupés sous le terme " ententes ". En particulier, l'existence d'un accord entre parties au sens de l'article 88 (a) n'implique pas nécessairement un contrat écrit. Il suffit que l'acte résulte d'un accord de volonté entre les parties pour tomber dans le champ d'application de l'article 88 (a). Les décisions d'associations d'entreprises se manifesteront notamment sous la forme de délibérations des associations professionnelles. Enfin, de simples comportements parallèles pourront constituer un accord ou une pratique concertée.

Note 3 : La notion de " position dominante " au sens de l'article 88(b) du Traité

L'article 88(b) du Traité sanctionne les abus de position dominante. Dans l'application de cet article, la Commission contrôlera les pratiques unilatérales d'entreprises en situation de position dominante. Cette dernière notion se définit comme la situation où une entreprise a la capacité, sur le marché en cause, de se soustraire à une concurrence effective, de s'affranchir des contraintes du marché, en y jouant un rôle directeur. L'existence d'une position dominante dépend de nombreux critères.

Le critère le plus déterminant sera la part de marché qu'occupe une entreprise sur le marché en cause. Cette part se calcule en tenant compte des ventes réalisées par l'entreprise concernée et de celles réalisées par ses concurrents. Il y aura lieu de prendre en considération d'autres facteurs que la part de marché et notamment :

-

L'existence de barrières à l'entrée : ces barrières peuvent résider dans des obstacles législatifs et réglementaires ou dans les caractéristiques propres au fonctionnement du marché en cause. Par exemple, peuvent constituer des barrières à l'entrée la complexité technologique propre au marché de produit, la difficulté d'obtenir les matières premières nécessaires ainsi que des pratiques restrictives des fournisseurs déjà établis ;

-

L'intégration verticale ;

-

La puissance financière de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient.

Note 4 : La notion de " marché en cause "

Afin d'apprécier l'effet anticoncurrentiel d'une pratique et notamment, pour identifier une position dominante, la Commission utilisera comme critère la part de marché détenue par les parties à la pratique. Pour pouvoir déterminer cette part de marché, il est nécessaire d'avoir préalablement défini avec précision le " marché en cause ". Ce marché est le résultat de la combinaison entre " le marché de produits en cause " et le " marché géographique en cause ".

Le marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l'usage auquel ils sont destinés. Les facteurs considérés comme déterminants dans l'identification de ce marché sont les suivants :

-

le degré de similitude physique entre les produits et/ ou services en question,

-

toute différence dans l'usage final qui est fait des produits,

-

les écarts de prix entre deux produits,

-

le coût occasionné par le passage d'un produit à un autre s'il s'agit de deux produits potentiellement concurrents,

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les préférences établies ou ancrées des consommateurs pour un type ou une catégorie de produits,

-

les classifications de produits (nomenclatures des associations professionnelles)

Le marché géographique en cause correspond quant à lui au territoire sur lequel les entreprises concernées contribuent à l'offre de produits et de services, qui présente des conditions de concurrence suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires limitrophes par le fait notamment que les conditions de concurrence y sont sensiblement différentes. Les facteurs considérés comme déterminants sont les suivants:

-

la nature et les caractéristiques des produits ou des services concernés,

-

l'existence de barrières à l'entrée,

-

les préférences des consommateurs,

-

des différences appréciables de parts de marché ou des écarts de prix substantiels,

-

les coûts de transport.

Ainsi, dans l'appréhension du marché en cause dans une affaire d'abus de position dominante, le territoire géographique d'un Etat membre, quelque soit le poids économique de celui-ci, pourra être considéré comme une " partie significative du marché commun ", au sens de l'article 4.1 du Règlement N° 02/2002/ CM/UEMOA, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA.

Note 5 : La distinction entre " accords verticaux " et " accords horizontaux "

Il est possible de distinguer les accords entre entreprises en deux catégories, à savoir, les accords dits " verticaux " et les accords dits " horizontaux ". Cette distinction est importante du fait que les premiers sont considérés comme, en principe, moins restrictifs de la concurrence que les seconds.

Les accords horizontaux sont des accords conclus à un même niveau de production ou de distribution (i.e. accords entre producteurs ou accords entre détaillants). Les accords horizontaux incluent notamment, les accords portant sur l'échange d'informations, la répartition des marchés, l'exploitation en commun d'une activité et toute autre forme d'entente entre opérateurs du même niveau de production ou de distribution.

La catégorie des accords verticaux est constituée d'accords conclus entre deux ou plusieurs entreprises, dont chacune opère, aux fins de l'accord, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui concernent les conditions dans lesquelles les parties à l'accord peuvent acquérir, vendre ou revendre certains biens ou services.

Bien que potentiellement restrictifs de la concurrence, les accords verticaux emportent néanmoins des effets positifs pour la concurrence. Toute entrée dans un marché nécessite de lourds investissements et entraîne des risques. Elle est souvent facilitée par la conclusion d'accords entre des producteurs désireux d'intégrer un nouveau marché et des distributeurs locaux. Une distribution efficiente est en outre un élément du jeu de la concurrence inter-marques qui procure des avantages au consommateur.

Cette qualité propre aux accords verticaux justifie une politique plus souple de la Commission à leur égard. Selon cette politique, la Commission considérera que sont en principe hors du champ d'application de l'article 88(a) tous les accords verticaux à l'exception de deux types d'accords dont les effets anticoncurrentiels sont jugés plus importants que leurs effets positifs pour la concurrence en particulier en ce qu'ils font obstacle à l'intégration des marchés en cause. Ces deux catégories sont d'une part les accords comportant une protection territoriale absolue et d'autre part ceux portant sur la fixation du prix de revente.

Demeurent également sous le contrôle stricte de la Commission tous les accords verticaux entre parties occupant une position dominante sur le marché en cause. En d'autres termes, aucun des accords verticaux ne sort du champ d'application de l'article 88 (b) portant sur les abus de position dominante.

ANNEXE N° 2 AU RÈGLEMENT N° 03/2002/CM/UEMOA RELATIF AUX PROCÉDURES APPLICABLES AUX ENTENTES ET ABUS DE POSITION DOMINANTE À L'INTÉRIEUR DE L'UNION ÉCONOMIQUE ET MONÉTAIRE OUEST AFRICAINE : SPÉCIFICATIONS DU FORMULAIRE N :FORMULAIRE OBLIGATOIRE POUR LES DEMANDES ET NOTIFICATIONS POUR ATTESTATION NÉGATIVE ET POUR EXEMPTION

« Section préliminaire : Règles régissant le formulaire N et informations préliminaires

(1) Doit être indiquée sur la première page de la demande ou notification, la mention "Demande d'attestation négative / Notification selon le formulaire N". Les parties notifiantes doivent indiquer si la notification vise à l'octroi d'une attestation négative, d'une exemption, ou indifféremment de l'une ou l'autre.

(2) La remise de ce formulaire n'exclut en aucun cas la possibilité pour la Commission de requérir des informations supplémentaires.

(3) Les notifiants doivent indiquer dans la demande/ notification (ci-après, la notification) quelles informations doivent être considérées comme confidentielles.

(4) Résumé non confidentiel : Dès réception d'une notification, la Commission peut publier une brève communication invitant les parties tierces à faire des observations sur l'accord en question. Cette communication ne contiendra aucune information considérée comme confidentielle. A cet effet, le notifiant doit répondre aux questions suivantes sans y inclure d'information confidentielle :

a)

Indiquez les noms des parties à l'accord notifié ainsi que les groupes d'entreprises auxquelles elles appartiennent ;

b)

Donnez un court résumé de la nature du contenu et des objectifs de l'accord. A titre indicatif, ce résumé ne devrait pas excéder cent mots ;

c)

Identifiez les secteurs de produits affectés par l'accord en question.

(5) Documents à soumettre à la notification : La notification dûment établie est présentée en un exemplaire unique. Elle doit comporter les versions finales de tous les accords qui font l'objet de la notification et doit être accompagnée des documents suivants :

a)

10 copies de la notification elle-même ;

b)

trois copies des rapports et comptes annuels de toutes les parties à l'accord, faisant l'objet de la notification pour les trois dernières années ;

c)

trois copies des études de marché ou des documents prévisionnels les plus récents, aussi bien internes qu'externes, afin d'évaluer ou d'analyser le(s) marché(s) affecté(s) en ce qui concerne les conditions de concurrence, les concurrents (réels et potentiels) et la situation du marché. Chaque document doit préciser le nom et la fonction de l'auteur ;

d)

trois copies des rapports et des analyses qui ont été préparés par ou pour tout cadre(s) ou directeur(s) afin d'évaluer ou d'analyser l'accord notifié.

(6) Si la notification est présentée pour le compte d'une seule entreprise ou d'une partie seulement des entreprises parties à l'accord/ pratique objet de la notification, il est nécessaire de confirmer que les autres entreprises ont été informées en précisant par quel moyen elles l'ont été.

(7) Doivent être mentionnés dans la notification tous contacts formels pris avec d'autres autorités de la concurrence au sujet de la présente notification en désignant les autorités concernées et en précisant la nature du contact pris. Doivent également être mentionnés toutes procédures antérieures, ou tous contacts officieux avec la Commission ou avec les autorités et juridictions nationales des Etats membres de l'UEMOA.

« Section I : Identité des parties

(8) Veuillez énumérer les entreprises pour le compte desquelles la notification est présentée, en indiquant leur dénomination légale ainsi que leur nom commercial.

(9) Veuillez décrire brièvement les entreprises ou associations d'entreprises à l'origine de la notification. Précisez leur objet social ainsi que leur champ territorial d'activité.

(10) Enumérez les associés qui possèdent une participation significative dans le capital de la société. Précisez s'ils possèdent une participation dans une autre société.

(11) Si la notification est présentée pour le compte d'un tiers ou de plusieurs personnes, veuillez indiquer le nom, l'adresse, le numéro de téléphone, la qualité du représentant et joindre à la notification l'autorisation écrite d'agir pour le compte de l'entreprise ou des entreprises présentant la notification.

(12) Appartenance à un groupe d'entreprises : Indiquez l'identité des groupes auxquels appartiennent les parties. Précisez les secteurs d'activité de ces groupes ainsi que le chiffre d'affaire mondial de chaque groupe.

« Section II : L'objet de la notification

(13) Faire une brève description de l'accord, de la décision ou de la pratique qui fait l'objet de la présente notification.

(14) Le marché en cause :

a)

Veuillez expliquer la définition du (ou des) marché(s) de produits en cause sur laquelle, à votre avis, la Commission doit fonder son analyse de la notification. En particulier, veuillez indiquer les produits ou services spécifiques directement ou indirectement affectés par l'accord notifié en identifiant les catégories de produits considérés comme étant substituables selon votre définition du marché ;

b)

Veuillez expliquer la définition donnée au(x) marché(s) géographique(s) en cause sur laquelle, à votre avis, la Commission doit fonder son analyse de la notification. En particulier, veuillez identifier les pays dans lesquels les parties sont actives sur le(s) marché(s) de produits en cause ;

c)

Veuillez préciser pour chacun des pays concernés, le chiffre d'affaires des entreprises parties à l'accord, la décision ou la pratique, ainsi que les parts de marché et leur évolution pendant les trois dernières années ;

d)

Indiquez les noms et parts de marché de vos concurrents (y compris les entreprises étrangères ou importateurs) détenant une part de marché supérieure à 5% ;

e)

Veuillez donner votre avis sur l'entrée sur le marché et la concurrence potentielle par rapport aux produits et aux secteurs géographiques.

(15) Renseignements sur l'accord :

Veuillez détaillez les clauses figurant dans l'accord qui pourraient être susceptibles de restreindre la liberté des participants de prendre des décisions commerciales autonomes, concernant par exemple :

-

les prix d'achat ou de vente, les remises ou d'autres conditions de transaction,

-

les quantités de produits à fabriquer ou à distribuer ou de services à offrir,

-

le développement technique ou les investissements,

-

le choix des marchés ou des sources d'approvisionnement,

-

les achats à des tiers ou les ventes à des tiers,

-

l'application de conditions identiques à des livraisons de biens ou de services équivalents,

-

l'offre séparée ou conjointe de produits ou services distincts.

« Section III : Motifs justifiant l'exemption ou l'attestation négative

(16) Motifs justifiant l'octroi d'une attestation négative :

a)

Indiquez les motifs, c'est-à-dire les effets de l'accord ou du comportement qui, selon vous, peuvent soulever des problèmes de compatibilité avec les règles de concurrence de l'UEMOA ;

b)

Exposer les faits et les motifs d'où résulte à votre avis la non-applicabilité de l'article 88 paragraphes (a) ou (b), c'est-à-dire, pourquoi l'accord, la décision ou la pratique n'ont pas pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'UEMOA, ou pourquoi votre entreprise n'a pas de position dominante ou pourquoi son comportement ne constitue pas un abus de celle-ci.

(17) Motifs justifiant l'octroi d'une exemption :

Dans le cas d'une notification pour exemption, veuillez expliquer :

a)

En quoi l'accord, la décision ou la pratique contribue à améliorer la production ou la distribution de biens ou services et/ou à promouvoir le progrès technique ou économique ;

b)

Comment les utilisateurs tirent une partie équitable du profit résultant de cette amélioration ou de ce progrès ;

c)

En quoi les dispositions restrictives de l'accord sont indispensables pour atteindre les objectifs mentionnés au point (a). Expliquer en quoi les avantages issus de l'accord tels qu'invoqués dans la notification, ne pourraient pas être obtenus ou ne pourraient pas être obtenus avec autant de rapidité et d'efficacité ou seulement à un coût plus élevé ou avec moins de chance de succès i) en l'absence de la conclusion de l'accord en entier, ii) sans les clauses susceptibles de restreindre la liberté des participants de prendre des décisions commerciales autonomes ;

d)

Comment l'accord n'élimine pas la concurrence pour une partie substantielle des produits ou services en cause.